Efectele modificărilor Codului Penal, semnalate de Direcția Națională Anticorupție

Ca urmare a adoptării de către Parlamentul României a modificărilor la Codul Penal, procurorii din cadrul DNA au realizat o evaluare a impactului pe care aceste modificări le vor avea asupra investigațiilor penale, în situația în care aceste modificări vor intra în vigoare.
După modelul adoptării modificărilor la Codul de Procedură Penală, și modificările aduse Codului Penal de către Parlament au fost adoptate fără a ține seama de observațiile și propunerile formulate de către Consiliul Superior al Magistraturii și de asociațiile profesionale ale judecătorilor și procurorilor, fără a exista o consultare și o colaborare reală cu instituțiile judiciare învestite cu aplicarea legislației penale.

Intrarea în vigoare a modificărilor adoptate la Codul penal va determina următoarele consecințe: 
– dezincriminarea unor categorii largi de fapte care sunt în prezent sancționate de legea penală și care aduc o atingere semnificativă valorilor sociale ocrotite de lege,
– reducerea limitelor de pedeapsă pentru anumite infracțiuni având ca efect prescrierea unor fapte,
– condiții suplimentare pentru ca anumite fapte să poată intra în sfera infracțiunilor (în absența îndeplinirii acestor condiții, dosarele aflate deja pe rol la parchet sau instanțe se vor închide)
– condiții suplimentare pentru ca anumite instituții impuse prin directive europene, cum ar fi confiscarea extinsă, să poată fi aplicate efectiv, ceea ce va îngreuna recuperarea foloaselor obținute prin infracțiuni
– majorarea nejustificată a standardului de probă ceea ce va face mai dificilă dovedirea unor fapte ilicite

1.La infracțiunea de dare de mită, modificările aduse vor îngreuna extrem de mult descoperirea faptelor de corupție săvârșite pentru care nu s-a formulat denunț în termen de 1 an de la săvârșirii faptei, ceea ce echivalează cu o dezincriminare de facto a acestor fapte;

Alineatul (3) al articolului 290 se modifică și va avea următorul cuprins:
„(3) Mituitorul nu se pedepsește dacă denunță fapta mai înainte ca organul de urmărire penală să fi fost sesizat cu privire la aceasta, dar nu mai târziu de 1 an de la data săvârșirii acesteia.”
Se încalcă dispozițiile constituționale referitoare la egalitatea în drepturi, în sensul în care persoane aflate în aceeași situație juridică pot suferi consecințe diferite în funcție de momentul la care este formulat denunțul, deși, din perspectiva pericolului social și al atitudinii de regret a faptei, nu există nicio distincție care să justifice această diferență de tratament.
Nu e indicat nici un argument care să justifice o asemenea modificare.
În legislația română, cauza de nepedepsire a denunțătorului pentru infracțiunile de corupție e o instituție tradițională, în vigoare în mod neîntrerupt din 1936.
În foarte puține cauze, denunțătorii anunță organele de urmărire penală imediat după consumarea infracțiunii, deoarece la acel moment sunt mulțumiți de folosul primit în schimb.
Din practică, s-a constatat că, denunțurile se înregistrează când apar neînțelegeri între participanții la infracțiune sau când aceștia doresc să profite de cauze de reducere a pedepselor. Nu se explică rațiunea pentru care se dorește protejarea celor care au luat mită si garantarea faptului că, după trecerea a un an nu mai pot fi trași la răspundere.

2.La traficul de influență, condiția suplimentare ca fapta să fie săvârșită strict în scopul obținerii unui folos material și cerința ca promisiunea să fie urmată de intervenție restrâng extrem de mult domeniul de aplicare a infracțiunii.
La articolul 291, alineatul (1) se modifică și va avea următorul cuprins:
(1) Pretinderea, primirea ori acceptarea promisiunii de bani sau alte foloase materiale, direct sau indirect, pentru sine sau pentru altul, săvârșită de către o persoană care are influență sau lasă să se creadă că are influență asupra unui funcționar public și care promite că îl va determina pe acesta, promisiune urmată de intervenția la acel funcționar pentru a îl determina să îndeplinească, să nu îndeplinească, să urgenteze ori să întârzie îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau să îndeplinească un act contrar acestor îndatoriri, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani.
În formularea actuală, obiectul infracțiunii de trafic de influență poate fi și nematerial (de exemplu intervenția pentru promovarea unui examen), iar infracțiunea se consideră consumata chiar și dacă intervenția in schimbul căreia s-a pretins folosul nu s-a realizat.
O modificare de asemenea importanță răstoarnă viziunea constantă a Codului penal cu privire la răspunderea funcționarilor publici și nu corespunde vreunei observații a Curții Constituționale

3.Abuzul în serviciu prevăzut de art. 297 este practic dezincriminat, iar abuzul cu obținere de folos pentru sine sau pentru altul, prevăzut la art. 132 din legea 78/2000 (pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție) este abrogat (detalii în comunicat nr. 546/VIII/3 din 2 iulie 2018 – Punct de vedere al DNA ref. modificări infracțiunea de abuz în serviciu CP)

Alineatul (1) al articolului 297 se modifică și va avea următorul cuprins:
Fapta funcționarului public, aflat în exercițiul atribuțiilor de serviciu reglementate expres prin legi, ordonanțe de guvern sau ordonanțe de urgență, care refuză să îndeplinească un act sau îl îndeplinește prin încălcarea atribuțiilor astfel reglementate, a unor dispoziții exprese dintr-o lege, ordonanță de guvern sau ordonanță de urgență, în scopul de a obține pentru sine, soț, rudă sau afin până la gradul II inclusiv, un folos material necuvenit și prin aceasta cauzează o pagubă certă și efectivă mai mare decât echivalentul unui salariu minim brut pe economie sau o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau juridice, se pedepsește cu închisoare de la 2 la 5 ani sau amendă.
Legea nr.78/2000 privind prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, se modifică după cum urmează: Articol unic: Art. 132 se abrogă

4.Prin modificarea art. 309, s-a exclus în mod nejustificat abuzul în serviciu dintre infracțiunile cu consecințe deosebit de grave (pentru care limitele speciale ale pedepsei prevăzute de lege se majorau) cu consecința reducerii termenului de a prescripție, ceea ce înseamnă că autorii faptelor nu mai pot fi trași la răspundere penală.

5.Deși aparent aria confiscării extinse se lărgește și va cuprinde toate infracțiunile cu pedepse mai mari de 4 ani, se introduc condiții suplimentare care îngreunează aplicarea instituției confiscării extinse. Spre exemplu, se cer:

a.probe certe, dincolo de orice îndoială, din care să rezulte implicarea persoanei condamnate în activitățile infracționale producătoare de bunuri și bani

La articolul 1121 după alineatul (2) se introduce un nou alineat, alin. (21) cu următorul cuprins:
„(21) Decizia instanței trebuie să se bazeze pe probe certe, dincolo de orice îndoială, din care să rezulte implicarea persoanei condamnate în activitățile infracționale producătoare de bunuri și bani.”
Acest articol încalcă art. 5 din Directiva 2014/42/UE din 3 aprilie 2014 privind înghețarea și confiscarea instrumentelor și produselor infracțiunilor săvârșite în Uniunea Europeană, care prevede că se dispune confiscarea extinsă atunci când o instanță consideră că bunurile în cauză au fost obținute din activități infracționale, în baza circumstanțelor cauzei, inclusiv a elementelor de fapt și a probelor disponibile, cum ar fi faptul că valoarea bunurilor este disproporționată în raport cu venitul legal al persoanei condamnate.
Probele certe, dincolo de orice îndoială reprezintă un standard de probă străin unui proces juridic rațional, practic de neatins.

b.nu vor face obiectul confiscării extinse bunurile transferate unui membru al familiei sau unui terț dacă acesta nu cunoștea că scopul transferului este evitarea confiscării
La articolul 1121, după alineatul (8), se introduc două noi alineate, alin. (9) și (10), cu următorul cuprins:
(9) Sunt supuse confiscării în condițiile prezentului articol și:

a) bunurile transferate de către persoana condamnată unui membru de familie, dacă acesta a cunoscut sau trebuia să cunoască că scopul transferului este evitarea confiscării sau dacă transmisiunea s-a realizat cu titlu gratuit;
b) bunurile transferate de către persoana condamnată unei persoane juridice asupra căreia deține controlul;
c) bunurile transferate de persoana condamnată către un terț dacă din împrejurări concrete rezultă că acesta a cunoscut sau trebuia să cunoască că scopul transferului este evitarea confiscării.
(10) Confiscarea dispusă potrivit prezentului articol nu poate aduce atingere drepturilor terților dobânditori cu titlu oneros de bună – credință.

6. Se restrânge sfera funcționarului public, fiind eliminată o întreagă categorie de persoane care exercită servicii de interes public (notari, experți judiciari etc.
Se abrogă art. 175 alin 2 referitor la definiția funcționarul public “De asemenea, este considerat funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.”

7. Se restrânge în mod nejustificat sfera informațiilor nedestinate publicității, ceea ce va influența conținutul tuturor infracțiunilor care conțin această sintagmă, având ca efect dezincriminarea unor categorii largi de fapte ce aduc o atingere gravă valorilor ocrotite de lege.
Spre exemplu, unul dintre efecte va fi că divulgarea de informații în cursul unei proceduri de licitație publică, unuia dintre participanți, pentru a-l favoriza în raport cu ceilalți, nu va mai putea fi sancționată
„Art. 1871 – Informații nedestinate publicității
Prin informații nedestinate publicității se înțelege acea categorie de informații clasificate, potrivit legii, ca secrete de stat sau de serviciu și care sunt cuprinse într-un document având inscripționare în acest sens, dacă nu au fost declasificate în mod legal.”

8. Modificările privind infracțiunea de favorizarea faptuitorului îngreunează pedepsirea corupției în sistemul judiciar, adică acele fapte care vizează cumpărarea soluțiilor procurorului / judecătorului, traficarea influenței în acest scop. Se creează imunități discreționare în fața legii.

La art. 269, după alineatul (3) se introduce un nou alineat, alin. (4), cu următorul cuprins:
„(4) Nu constituie infracțiunea prevăzută la alin. (1) următoarele:
a) emiterea, aprobarea sau adoptarea de acte normative;
b) pronunțarea sau dispunerea soluțiilor sau măsurilor de către organele judiciare în cauzele cu care acestea sunt învestite,
c) mărturia depusă în cadrul unor proceduri judiciare ori modalitatea de efectuare a unor expertize în cauze judiciare.”

Excluderea organelor judiciare dintre cei care pot săvârși infracțiunea de favorizare a infractorului încalcă principiul legalității în drepturi.
Nu există nicio justificare pentru care alți funcționari publici care prin actele lor oficiale urmăresc să favorizeze un făptuitor să fie pedepsit, în schimb un magistrat care acționează în același mod să beneficieze de imunitate, deși fapta acestuia apare mai gravă prin raportare la obligațiile care îi revin.
Nu există nicio decizie CCR sau directivă UE care să impună o asemenea modificare, după cum textul nu este justificat de o nevoie socială reală.

9. Se dezincriminează practic infracțiunea de mărturie mincinoasă și se obstrucționează înfăptuirea justiției.
La articolul 273, după alin. (3) se introduce un nou alineat, alin. (4), care prevede între altele ca nu constituie mărturie mincinoasă :
c) modificarea și retractarea declarației care a fost dată prin exercitarea unor presiuni de orice fel asupra martorului;
d) simpla divergență de mărturii în cadrul unui proces, dacă nu există probe directe din care să rezulte caracterul mincinos și de rea-credință, al acestora.

Aceste modificări încurajează mistificarea declarațiilor. Martorul își poate schimba ori retracta oricând declarațiile invocând o presupusă presiune exercitată asupra sa, pe care nu este obligat să o probeze.

10. Limitarea nejustificată a sporului de pedeapsă la 3 ani face ca pedepsele ce se pot stabili în caz de concurs de infracțiuni să încurajeze infracționalitatea multiplă, concursul, recidiva. Limitarea nejustificată a sporului de pedeapsă la 3 ani face ca legea penală să devine lipsită de previzibilitate, se deschide calea contestațiilor la executare, este afectată stabilitatea raporturilor juridice.

Modificările la articolul 39, alineatul (1) referitor la concursul de infracțiuni prevede că, în această situație, se va aplica pedeapsa cea mai grea la care se va aplica un spor de cel mult trei ani.
„b) când s-au stabilit numai pedepse cu închisoare, se aplică pedeapsa cea mai grea, la care se poate adăuga un spor de până la 3 ani.
În varianta actuală, sporul de pedeapsă aplicat poate fi de o treime din totalul celorlalte pedepse stabilite.

În cazul pedepselor cu amendă, situația este similară, sporul poate merge până la o treime din amenda cea mai mare, în timp ce, în varianta actuală, sporul putea sa meargă până la o treime din totalul celorlalte pedepse cu amendă.
11. Infracțiunile de corupție și cele asimilate, precum și a infracțiunile de fraudare a fondurilor europene intră în sfera acelora pentru care acoperirea integrală a prejudiciului material cauzat prin infracțiune, în cursul urmăririi penale sau al judecății, devine circumstanță atenuantă.
Se consacră un tratament penal mai blând pentru cele mai grave infracțiuni.
Se creează inechitate între inculpați: autorii infracțiunii de furt calificat, spre exemplu, nu beneficiază de circumstanță atenuantă, dar cei care fraudează bugetul Uniunii Europene, da. De asemenea, beneficiază cei care vând copii, spală bani, fac trafic de organe.
Nu există decizie CCR, directivă europeană care să justifice amendamentul.
Modificările la articolul 75, alineatul (1) litera d) prevăd că devine circumstanță atenuantă “acoperirea integrală a prejudiciului material cauzat prin infracțiune, în cursul urmăririi penale sau al judecății, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești, dacă făptuitorul nu a mai beneficiat de această circumstanță într-un interval de 5 ani anterior comiterii faptei. Circumstanța atenuantă nu se aplică în cazul săvârșirii următoarelor infracțiuni, dacă au produs un prejudiciu material: tâlhărie, piraterie, furt calificat, fraude comise prin sisteme informatice și mijloace de plată electronice.

12. La stabilirea pedepsei închisorii cu suspendarea executării sub supraveghere, obligațiile impuse capătă un caracter facultativ, ceea ce slăbește forța coercitivă a acestui tip de pedeapsă, o face mai puțin eficientă și descurajantă
Alineatul (2) al articolului 93 stipulează că
„(2) Instanța poate impune condamnatului să execute una sau mai multe dintre următoarele obligații:
a) să urmeze un curs de pregătire școlară ori de calificare profesională;
b) să frecventeze unul sau mai multe programe de reintegrare socială derulate de către serviciul de probațiune sau organizate în colaborare cu instituții din comunitate;
c) să se supună măsurilor de control, tratament sau îngrijire medicală;
d) să nu părăsească teritoriul României, fără acordul instanței

13. Liberarea condiționată în cazul pedepsei închisorii se va realiza mult mai ușor
În mod nejustificat se optează pentru un act de clemență care lipsește de eficiență activitatea de judecată și golește de conținut funcția pedepsei de descurajare a comiterii de infracțiuni.
Textul face referire la probarea unor fapte negative, activitate imposibilă și care lipsește de finalitate reglementare, încălcând exigențele de calitate ale legii.
Modificările la art. 100 reduc nejustificat termenele de liberare condiționată.
De exemplu, de liberare condiționată poate beneficia:
– cel condamnat care a executat cel puțin jumătate din durata pedepsei, în cazul închisorii care nu depășește 10 ani (în varianta actuală beneficiază cel care a executat două treimi din pedeapsă)
– nu există probe din care instanța să aprecieze că persoana condamnată nu s-ar fi îndreptat și nu s-ar putea reintegra în societate. (în varianta actuala instanța are convingerea că persoana condamnată s-a îndreptat și se poate reintegra în societate)
– în cazul condamnatului care a împlinit vârsta de 60 de ani, se poate dispune liberarea condiționată, după executarea efectivă a cel puțin o treime din durata pedepsei, în cazul închisorii ce nu depășește 10 ani (in varianta actuala beneficiază cel car a executat efectiv jumătate din pedeapsă).
Prezenta evaluare a fost transmisă la data de 6 iulie 2018 către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.