Modificări la procedura de concesiune de lucrări şi servicii. Notificarea autorităţii contractante, obligatorie înainte de contestaţie la CNSC

În cadrul pachetului legislativ privind achizițiile publice, Guvernul a aprobat marţi reglementări privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii din România, dar şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor şi funcţionarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.

Se stabilește că un contract de concesiune presupune în mod necesar transferul către operatorul economic concesionar a unei părţi semnificative a riscului de operare a lucrărilor/ serviciilor ce fac obiectul concesiunii. Astfel, având în vedere asumarea acestui risc de către concesionar, sunt definite reguli separate şi mult mai flexibile pentru autorităţile contractante şi entitățile contractante, față de cele aplicabile în domeniul achizițiilor clasice sau al achiziţiilor sectoriale, transmite Guvernul, într-un comunicat de presă.

Proiectul de act normativ reglementează procedurile de atribuire a contractelor de concesiune de lucrări şi de concesiune de servicii de către autorităţile contractante sau entitățile contractante, în cazul în care valoarea estimată este mai mare decât pragul reglementat de Directiva 2014/23/UE, respectiv 22.908.118 lei. Raportarea concesiunilor de lucrări sau de servicii la acest prag se face la valoarea fără TVA. Condiţiile şi procedurile simplificate de atribuire a contractelor de concesiune de lucrări şi de concesiune de servicii a căror valoare este mai mică decât acest prag valoric vor fi reglementate prin normele metodologice de aplicare a proiectului de lege.

Durata contractelor de concesiune va fi limitată, în scopul evitării denaturării concurenței. Autoritatea contractantă sau entitatea contractantă estimează durata concesiunii pe baza lucrărilor sau serviciilor solicitate. Potrivit proiectului de lege, pentru concesiunile de lucrări sau de servicii a căror durată estimată este mai mare de 5 ani, durata maximă a concesiunii nu poate depăși timpul estimat în mod rezonabil necesar concesionarului pentru a obține un venit minim care să permită recuperarea costurilor investițiilor inițiale, a costurilor efectuate în legătură cu executarea contractului și a unui profit rezonabil.

Proiectul de act normativ stabilește obligația de realizare a unui studiu de fundamentare atunci când o autoritate contractantă intenționează să realizeze un proiect prin atribuirea unui contract pe termen lung care să cuprindă fie executarea de lucrări și operarea rezultatului lucrărilor, fie prestarea, gestionarea și operarea de servicii. Studiul de fundamentare va trebui să dovedească necesitatea și oportunitatea realizării proiectului în acest mod. Un astfel de studiu se va realiza și în cazul în care proiectul pe termen lung va presupune crearea unei societăți având ca acționari operatorul economic, pe de o parte, și autoritatea contractantă sau entitatea contractantă, pe de altă parte. Studiul de fundamentare se va baza pe un studiu de fezabilitate în cazul proiectelor ce implică executarea de lucrări.

Proiectul de lege reglementează două proceduri de atribuire: licitaţia deschisă în cadrul căreia există posibilitatea de a organiza o etapă de negociere, şi, respectiv, dialogul competitiv. Indiferent de procedura aleasă, criteriile de atribuire și cerințele minime nu se modifică în cursul negocierilor. Criteriul unic de atribuire a contractelor de concesiune de lucrări şi de concesiune de servicii va fi oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. În stabilirea ofertei câştigătoare, la baza criteriului unic trebuie să existe criterii obiective care garantează evaluarea ofertelor în condiții de concurență reală. Criteriile obiective au legătură cu obiectul concesiunii și pot include, printre altele, criterii de mediu și sociale. În documentele concesiunii, criteriile sunt enumerate în ordinea descrescătoare a importanței.

Proiectul de act normativ stabilește condiţiile în care un contract de concesiune poate fi modificat pe durata executării acestuia, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, precum și unele cazuri în care se poate ajunge la denunţarea unilaterală a unui contract de concesiune de lucrări sau de concesiune de servicii.

De la prevederile acestui proiect de lege se exclud concesiunile pentru serviciile de transport aerian (care se bazează pe acordarea unei licențe de operare în sensul Regulamentului CE nr. 1008/2008), concesiunile pentru serviciile publice de transport de călători (în sensul Regulamentului CE nr. 1370/2007) și concesiunile pentru serviciile de loterie, atribuite de către stat unui operator economic pe baza unui drept exclusiv.

De asemenea, noi reglementări privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică și a contractelor de concesiune, precum și cele referitoare la organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, au fost aprobate, tot marţi, de Guvern printr-un proiect de lege.

Proiectul de act normativ are scopul să asigure, la nivel național, mecanisme și proceduri rapide și eficiente de sesizare și remediere a neregulilor, care să garanteze respectarea reglementărilor privind atribuirea contractelor de achiziție publică sau de concesiune. Proiectul de lege conține măsuri menite să asigure o jurisprudență consecventă și decizii predictibile, pentru a preveni utilizarea abuzivă a căilor de atac administrativ-jurisdicționale și/sau judiciare, fără a afecta însă dreptul operatorilor economici de a depune contestații.

Trebuie menționat că sunt excluse din domeniul de aplicare al proiectului de lege achizițiile directe și achizițiile efectuate de oricare alte entități decât autoritățile contractante/ entitățile contractante, astfel cum sunt acestea definite de legislația în materie.

În prezent, sistemul privind căile de atac în materia achizițiilor publice și concesiunilor este reglementat de Capitolul IX din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Noul proiect de lege preia din Directivele europene în materie normele specifice de formulare a unor căi de atac de către orice persoană care se consideră vătămată printr-un act al autorității contractante. În cazul unei asocieri de operatori economici care depun o ofertă comună, se prevede expres că orice membru al asocierii poate depune contestație.

Căile de atac pot fi exercitate atât anterior semnării contractului (remedii pre-contractuale), cât și ulterior semnării contractului (remedii post-contractuale). Remediile pre-contractuale sunt menite să corecteze încălcările regulilor privind achizițiile publice/concesiunile în ceea ce privește procedura de atribuire. Acestea includ măsuri provizorii, respectarea în mod obligatoriu a termenului legal de așteptare pentru încheierea contractului și suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea contestației pentru a preveni încheierea contractului. Remediile post-contractuale sunt destinate să constate nulitatea unui contract și/sau să stabilească acordarea unor despăgubiri părții afectate după momentul la care contractul a fost atribuit.

Un element de noutate adus de proiectul de lege constă în obligativitatea notificării prealabile. Mai exact, înainte de a se adresa Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor sau instanței competente, persoana/firma care se consideră vătămată, are obligația să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere a pretinsei încălcări a legislației privind achizițiile publice sau concesiunile. Astfel, operatorii economici pot sesiza direct autoritatea contractantă asupra unor eventuale nereguli, înainte de a depune contestație la Consiliu sau la instanța de judecată, iar autoritatea contractantă poate lua măsuri de remediere înainte de a fi depusă o contestație la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor. Lipsa notificării prealabile duce la imposibilitatea sesizării Consiliului sau instanței competente. De la caracterul obligatoriu al notificării prealabile a fost instituită o excepție, în scopul evitării formulării unor notificări prealabile succesive, de către diferiți operatori economici care se consideră vătămați de eventuale măsuri de remediere adoptate de autoritatea contractantă, urmare a unei notificări prealabile. În cazul acestora, proiectul prevede posibilitatea să se adreseze direct Consiliului sau instanței cu o contestație. Formularea unei notificări prealabile are ca efect suspendarea de drept a încheierii contractului, sub sancțiunea nulității absolute a contractului. Procedura privind notificarea autorității contractante nu va presupune costuri sau garanții suplimentare pe care ar trebui să le suporte operatorul economic.

În ceea ce privește sistemul administrativ-jurisdicțional de soluționare a contestațiilor, conform proiectului de lege, contestația în fața Consiliului este gratuită și poate fi formulată doar dacă se face dovada notificării prealabile obligatorii. În ceea ce privește soluționarea de către Consiliu, contestațiile formulate în cadrul aceleiași proceduri de atribuire vor fi soluționate de complete diferite în perioada de până la deschiderea ofertelor, respectiv, pentru etapa de după deschiderea ofertelor. În fiecare etapă, contestațiile formulate în cadrul aceleiași proceduri vor fi conexate. Atunci când autoritatea contractantă a luat la cunoștință despre depunerea de către persoane diferite a unor contestații împotriva aceluiași act al autorității contractante, atât în fața Consiliului, cât și în fața instanței, are obligația să informeze instanța în acest sens. Decizia Consiliului de soluționare a contestației poate fi atacată cu plângere supusă unei taxe de timbru la curtea de apel, secția de contencios administrativ și fiscal, urmând a fi judecată de complete specializate în materia achizițiilor publice. În cazul în care decizia Consiliului a fost atacată cu plângere, autoritatea contractantă are posibilitatea să suspende aducerea ei la îndeplinire și/sau procedura de atribuire până la comunicarea de către instanță a hotărârii de soluționare a plângerii. Dacă se solicită suspendarea procedurii de atribuire și/sau a executării contractului în această fază de către contestator, este necesară constituirea în prealabil a unei cauțiuni în valoare de 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai mult de un maxim reglementat expres prin lege. Cauțiunea a fost introdusă pentru a descuraja tergiversarea soluționării contestațiilor prin introducerea cererilor de suspendare a procedurii.

În ceea ce privește sistemul judiciar de soluționare a contestațiilor, potrivit proiectului de lege, contestația în fața instanței de judecată este condiționată de plata unei taxe de timbru și poate fi formulată doar dacă se face dovada notificării prealabile obligatorii. Pentru soluționarea mai rapidă a contestațiilor, proiectul stabilește termene mai scurte de judecată. Astfel, primul termen de judecată va fi de cel mult 20 de zile de la data înregistrării contestației, iar termenele de judecată ulterioare nu pot fi mai mari de 15 zile. Autoritatea contractantă are dreptul să încheie contractul numai după comunicarea hotărârii instanței de soluționare a contestației, sub sancțiunea nulității absolute a contractului. Recursul împotriva hotărârii instanței este supus unei taxe de timbru de 50% din valoarea taxei de timbru pentru formularea contestației în primă instanță. Dacă se solicită suspendarea procedurii de atribuire și/sau a executării contractului în această fază de către contestator, este necesară constituirea în prealabil a unei cauțiuni în valoare de 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai mult de un maxim reglementat expres prin lege.

La nivelul instanțelor vor funcționa complete specializate care vor soluționa plângerile formulate împortiva deciziei pronunțate de Consiliu. Proiectul de lege propune măsuri pentru asigurarea practicii unitare în materia achizițiilor publice și concesiunilor.

Proiectul de lege este parte a noului pachet legislativ privind achizițiile publice, supus unui amplu proces de consultare publică.